Arquivos mensais: maio 2016

Da possibilidade de revisão dos contratos no sistema vigente

Os três princípios sociais dos contratos (função social, equivalência material e boa-fé objetiva) são comuns a todos os contratos, ainda quando não se configure o poder negocial dominante. Porém, nas hipóteses em que há presunção legal de sua ocorrência, alguns princípios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal se dá com os princípios da vulnerabilidade e da informação, os quais, no plano geral, desdobram os princípios da equivalência material e da boa-fé. Apenas para melhor ilustrar a questão, no direito do consumidor ainda se cogita do princípio da razoabilidade que atuaria como condição e limite dos princípios da equivalência material e da vulnerabilidade; a defesa do consumidor e a interpretação favorável vão até os limites da razoabilidade. Desta forma, a compreensão que se tem hoje dos princípios sociais do contrato não é mais de antagonismo radical aos princípios liberais, pois estes como aqueles refletiram etapas da evolução do direito e do Estado moderno. No Estado social os princípios liberais são compatíveis quando estão limitados e orientados pelos princípios sociais, cuja prevalência se dá quando não são harmonizáveis. Neste sentido, à vista dos princípios que atualmente norteiam o direito contratual, verifica-se, muitas vezes graves lesões à parte mais frágil quando compelida a se sujeitar a prestações extremamente onerosas, em afronta ao princípio fundamental da equidade contratual, assim como os princípios da eticidade, da socialidade e da operabilidade, que norteiam o Direito Contratual moderno. Efetivamente, observa-se, reiteradamente que, desde o momento da contratação – e logicamente na execução do contrato e após o seu término – o forte tende a afrontar tais princípios contratuais, devendo, pois, responder por todos os prejuízos que causar. Pode, e deve, ser reestabelecido o equilíbrio do contrato.

E, naturalmente, tais desvios devem necessariamente ser corrigidos sob pena de infringirem os princípios já citados da boa-fé objetiva e função social do contrato. Ora, com o desenvolvimento do Direito e por força da principiologia adotada – que nada mais é do que reflexo do referido desenvolvimento – não há mais que se falar na submissão do fraco ao forte, valorizando-se, outrossim: a) o predomínio do social sobre o individual; a) a flexibilização dos vínculos contratuais; c) a evolução e progresso qualitativo e quantitativo dos contratos no mundo moderno; e d) o direito privado social. Em sintese, o processo, com função marcadamente instrumental, visa a obtenção de medida que socorra ao autor sempre que este afirme ser titular de direito e que corra risco ou ameaça de lesão irreparável ou de experimentar perdas e danos. Por outro lado, ao utilizar-se de seu poderio, aquele que é mais forte contratualmente, acaba por ferir disposições legais e sinalagmáticas, sejam de direito publico ou privado, de relações consumeristas ou não, mister se fazendo que se ajustem e se reestabeleça o equilíbrio, com a intervenção do Estado em tais relações.

Simples flerte que pode ser considerado Assédio Sexual

O assédio sexual consiste numa negação ao direito fundamental da dignidade humana e boa-fé nas relações entre as pessoas. Porém, não se pode confundir o assédio com outras figuras, tais como: a cantada, um elogio e assim por diante.

A necessidade em ser feita esta separação é importante para se evitar a inflação da responsabilidade, seja ela civil como penal, já que muitas pessoas utilizam o Poder Judiciário como um instrumento de captação de recursos financeiros. É certo que não é fácil ser feita esta separação. Existem alguns recursos que podem ser utilizados para verificar a existência do assédio sexual, conforme demonstraremos neste breve artigo.

A dignidade do trabalhador é atingida quando coloca em causa sua integridade física e psicológica, atingindo seu trabalho. Uma simples cantada, elogio e assim por diante, sem objetivo de natureza sexual não caracterizam o assédio, pois se fosse assim, o adjetivo feio e bonito, quando ligados a pessoas não poderiam mais ser utilizados. Ninguém poderia mais ser chamado de feio e nem de bonito, sob pena do autor pagar indenização!

Para que fique caracterizado o assédio deve haver a presença de dois elementos comuns: práticas materialmente repreensíveis e práticas realizadas com o objetivo de obter benefício de natureza sexual. Os elementos materialmente repreensíveis são os insultos e injúrias com conotação sexual, as palavras humilhantes, as ameaças verbais como: se você não dormir comigo, rua! As sanções disciplinares ou promoções com chantagem: se você dormir comigo será recompensada muito bem em seu salário. As práticas com objetivo de obter benefícios de natureza sexual devem ser analisadas conforme a vontade do autor. Este deve ter a intenção de provocar ou incitar o desejo sexual da outra. Deve haver uma provocação com finalidade sexual. Para que exista o assédio deve estar presente um elemento de autoridade, a influência do poder econômico e financeiro do assediador sobre a vítima na relação de trabalho. O assédio deve ter uma conotação sexual atingindo a integridade física, a integridade psicológica da vítima de forma repetida e durável. Nestes dois últimos casos, a ausência de repetição e durabilidade é uma exceção, somente em uma situação muito grave e devidamente provada poderá haver assédio sexual sem o preenchimento deles. A prova do fato não é nada fácil de ser produzida nesta matéria, por isso, ela pode ser buscada através de gravações, e-mails e testemunhas. Além da prova do fato, ainda deverá haver prova do dano físico, do dano psicológico sofrido pela vítima. A vítima para se defender do assédio deve reagir rapidamente, não se calar, não sofrer, ela deve resistir ao assediador. Assim, ela pode evitar o assediador, ser fria e indiferente, se vestir de forma diferente para passar sem ser percebida, mentir se for necessário sobre sua vida pessoal para desencorajar o assediador e convence-lo que é melhor ter somente uma relação profissional. Porém, tudo isso deve ser medido com cautela e cada caso deve ser muito bem analisado, pois, está provado cientificamente que a maioria dos casamentos ocorre quando as pessoas se conhecem no local de trabalho; em segundo lugar quando são apresentadas por um amigo e em situação mais remota quando alguém se conhece num bar, por exemplo. É preciso que o julgador tome cuidado ao analisar os casos de assédio e isto o Judiciário vem fazendo, pois, uma atitude mais rígida por parte dele serviria para diminuírem as cantadas, as aproximações, etc. As pessoas teriam que viver mais isoladas. Se não for assim, cairemos na banalização do assédio sexual, onde um simples elogio, uma cantada, poderá ser interpretado, segundo o “gosto” do julgador. Embora estejamos tratando do assédio nas relações de trabalho é importante ser mencionado que ele não está presente somente nas relações de trabalho mais sempre quando alguém constranger outrem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Exemplos? Relações entre professores e alunos, entre médicos e paciente, etc., onde estejam presentes as condições que caracterizam o assédio sexual. Para finalizar, deve-se ter cuidado na apreciação do assédio moral para que ele não dependa do “gosto”, da apreciação individual e da visão sexual de cada indivíduo, ele deve ser visto de forma objetiva, os fatos devem ser identificados precisamente e daí provados, principalmente sob o ponto de vista penal, pois, se não ficar provado o assédio sexual, a suposta vítima poderá sofrer uma ação de indenização por danos morais por denunciação caluniosa.

Da terceirização no Direito Brasileiro

A terceirização, no Brasil, encontra-se regido em parte pelos direitos Civil, Comercial, Administrativo e do Trabalho, sendo que neste último, as implicações são maiores, por ser a terceirização de serviços mais utilizada dentro de sua área de atuação que regulamenta as relações da prestação de mão-de-obra entre terceiros. Apesar da proteção que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador, constatamos que as constantes mudanças ocorridas na economia mundial visando a resolução dos problemas do capital e do trabalho, deles provenientes, surgiu uma teoria na Europa denominada flexibilização do trabalho”, que é vista como um conjunto de regras que tem como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas tecnologias, como a informática e a robotização, que demonstrem a passagem da era industrial para a pós-industrial, através de uma expansão do setor terciário da economia, e a flexibilização das normas do Direito, assegurando um conjunto de regras mínimas ao contratante por meio da modificação de comandos legais. Deduz-se, portanto, que o Estado também pode terceirizar, devendo pois, respeitando as normas inerentes à matéria, celebrar os contratos que lhe forem convenientes através deste método moderno e com vistas a melhores resultados. Com a evolução tecnológica nas relações negociais, novas modalidades de contrato são constituídas e, como consequência, são necessárias novas reflexões sobre a sua tutela jurídica. A inserção entre instrumentos de trabalho de, e-mails, computadores, telefones celulares, teleconferências, videoconferências, etc. resultou na descaracterização da forma escrita que vinha vigendo de longa data. A rápida difusão de formas de “contratação não presencial” permitiu que atividades fossem desenvolvidas, sem a necessária proximidade física entre os atores da relação contratual. Contudo, é interessante demonstrar que a contratação a distância, especialmente com a utilização de préstimos alheios, ou terceirização, não é de todo estranha e já encontra algum respaldo na sistemática vigente. Não apenas existem normas suficientes para regular essas situações como a jurisprudência e a doutrina de certa forma, não se quedam silentes. Através das fontes do Direito, dos princípios gerais de Direito e princípios específicos do Direito Obrigacional e Contratual, é possível buscar a harmonia de normas dispersas na legislação em busca de finalidade comum, qual seja o reconhecimento através do sistema jurídico tal qual ora se encontra das relações contratuais – e especialmente a terceirização – à distância baseadas em meios de telecomunicação ou na “virtualidade”. Outrossim, inobstante não exista disciplinação expressa acerca da matéria, entendemos que já existem análises suficientes, bastando ao operador do Direito por em prática as técnicas da hermenêutica jurídica, para buscar soluções aos conflitos porventura emergentes das tele contratações ou terceirização a distância. Todavia, para identificar o impacto sobre cada área de influência e possíveis respostas do Direito para salvaguardar direitos dos contratantes à distância, é preciso partir, apesar do aparente pleonasmo, dos princípios jurídicos. Já verificamos anteriormente que a terceirização é fenômeno que pode ser regulado através de diversos diplomas legais, dentre os quais o Código Civil. Por outro lado, as relações de trabalho estão passando por profunda transformação. Sobretudo na área de tecnologia. Contracheque, carteira assinada, fundo de garantia estão deixando de ser inerentes à relação empregatícia. O próprio conceito de emprego está ameaçado. O termo “empregado” está sendo substituído por um mais genérico: “colaborador”. A questão é verificar exatamente o que está mudando ou o que está apenas com a nomenclatura apenas modificada. Neste ponto, importante destacar alguns dos requisitos que caracterizam a relação trabalhista e que, não estão necessariamente presentes quando se fala de terceirização. Nas relações laborais fala-se inicialmente na pessoalidade, ou seja, só será empregado o trabalhador que prestar serviços pessoalmente e diretamente a terceiro, ficando excluída toda espécie de delegação, ou seja, não é empregado aquele que por sua iniciativa se faz substituir no serviço, circunstância esta, que descaracteriza a relação de emprego. Também se fala, na relação trabalhista da não eventualidade. O trabalho pode ser eventual ou não eventual, de acordo com o aproveitamento que dele fazem seus destinatários. Deve ser examinado em cada caso particular, pois quando se trata de empregado comum, o exame deste requisito torna-se mais visível, mas quando se trata de profissionais liberais, empregados que exercem elevados cargos, a verificação deste requisito torna-se mais difícil, visto que a subordinação é diminuta, parecendo muitas vezes inexistir. De qualquer forma o trabalho que for eventual, a princípio, não pode ser inserido no âmbito da relação de emprego. Finalmente, pode-se falar na subordinação, que também deve ser observada com extremo cuidado. O terceirizado não é necessariamente subordinado, enquanto o empregado, necessariamente o é. Observa-se assim que, para que a relação seja “de terceirização”, a mesma não pode conter os requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, eis que, na terceirização a relação pressupõe uma vinculação paralela, por colaboração, e não vertical, com dependência e subordinação. Outrossim, a terceirização não pode ser usada para burlar direitos. Qualquer magistrado, posta à sua apreciação um contrato de terceirização – seja ele de que tipo for – se verificar presentes os elementos que constituem uma relação trabalhista, não terá duvidas em caracterizar o vinculo empregatício com todos os direitos ônus a ele inerentes. Conclui-se portanto que, para que a relação seja efetivamente reputada “de terceirização”, deve ser afastado da mesma o conjunto de requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, assim como observados os princípios e normas tipificadores da terceirização, que não pode ser usada , em qualquer circunstância, para burlar direitos ou prejudicar os contratantes.