O Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração interpostos pela União para que os efeitos da tese fossem aplicados somente após a data de julgamento dos embargos que ocorreu em 15/03/2017, com ressalvas as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data. Assim, os valores recolhidos anteriormente pela Fazenda Nacional não podem ser objeto indébito.

Em razão do referido julgamento sedimenta-se o entendimento adotado pelo Superior Tribunal Federal por ocasião do julgamento da repercussão geral (tema 69), do RE574.6706/PR no ano de 2017 esclarecendo que o ICMS não pode ser repassado ao consumidor, vez que não é caracterizado como receita ou faturamento — que são a base de incidência do PIS e da COFINS — devendo assim ser excluído do cálculo das contribuições.

E com base neste entendimento verifica-se que igualmente é indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo o tributo devido em razão da prestação de serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para as referidas contribuições, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

Ademais, o art. 150, II, da Constituição da República prevê que “os contribuintes que se encontrem em situação equivalente devem ser tributados de forma igualitária” e não se pode esquecer que a parcela do ISSQN é receita dos Municípios, não podendo assim ser base de cálculo para as contribuições sociais denominadas PIS e COFINS.

Desde modo, o ISSQN não constitui faturamento quando o contribuinte age como mero intermediário entre os contribuintes de fato (consumidores finais) e os entes Municipais(ISSQN), tal como ocorre com a contribuição previdenciária descontadas dos empregados(não é também faturamento), assim os valores relativos ao IPI e IRRF, onde os contribuintes que os retém são também meros intermediários, obrigados a retê-los e repassá-los à UNIÃO FEDERAL.

Em suma o valor pertinente ao ISSQN, tal como ocorre no ICMS, que é repassado ao Município, não pode ser repassado ao consumidor, vez que não é caracterizado como receita ou faturamento que é composta pela integração, ao menos para efeito da sua configuração de que a incorporação dos valores importe em acréscimo patrimonial; e que essa incorporação se revista de caráter definitivo.

E esse é o objeto do recurso RE592616 em tramite perante o Supremo Tribunal Federal interposto pela Viação Alvorada LTDA. contra a União, de Relatoria do Min. Celso de Mello, que na data de 14/08/2020 proferiu voto, pelo provimento do recurso, propondo a fixação da seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº20/98)”.

Todavia o recurso segue pendente de julgamento por ocasião do pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, aguardando manifestação dos demais.

Assim cabe aos contribuintes do ISSQN, se discordarem da inclusão daquele tributo na base de cálculo da COFINS e do PIS, recorrerem ao Poder Judiciário para ver prevalecer seus direitos.

ISS QN_PIS e da COFINS

PALAZZI E FRANCESCHINI SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Rua Líbero Badaró nº 293, cj. 26-C – Centro
São Paulo / SP – CEP. 01009-000
Tel.: (11) 3113-5100
palazzi@palazzi.com.br
www.palazzi.com.br
________________________________________________________________
Sujeito a privilégio legal de comunicação advogado – cliente.
Privileged and confidential attorney – client communication.
Imprima somente o necessário –
Print only the necessary

Este Boletim tem caráter meramente informativo, eletronicamente dirigido aos clientes e amigos, com o intuito de mantê-los informados sobre o escritório e matérias relevantes, e não deve ser utilizado para a tomada de decisões. Para mais informações, entre em contato com nossos advogados
.

O Supremo Tribunal Federal julgou a ADIs 1945 e 5659 afastando a incidência de ICMS sobre a tributação no software e reconhecendo a incidência do ISSQN.

O tribunal ao distinguir o software de prateleira (padronizado) do de encomenda (personalizado), entendeu que tal diferença não seria mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, reconhecendo que o que deve ser levado em consideração é a relevância do trabalho humano desenvolvido. Afinal quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, tem serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, não é mais uma mercadoria, e sim um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado.

Quando do julgamento ressaltou-se ainda que a teor da Lei 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sua comercialização no país, confere à propriedade intelectual de programa de computador o mesmo regime de proteção outorgado às obras literárias pela legislação de direitos autorais, de forma que o “o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença” (art. 9º).

Asseverou-se ainda que o “software é criação   intelectual, produto do engenho humano, revelando imprescindível esforço com a finalidade de desenvolvê-lo. Ao ser disponibilizado, não pressupõe transferência de propriedade, mostrando-se impróprio tomá-lo como mercadoria”.

Assim, no dia 24/02/2021, afastou-se a incidência do ICMS e modulou-se os efeitos do conteúdo decisório nas ADI’s em oito hipóteses:

1. i. Contribuintes que recolheram somente o ICMS não terão direito à restituição do tributo e os Municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;
2. ii. Contribuintes que recolheram somente o ISS o pagamento será validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

iii. Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento (20/05/2021) poderá haver a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;

1. iv. Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito, por tratar-se de situação de bitributação, poderão requerer a restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;
2. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS deverão ser julgadas com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. E consequentemente haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
3. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;

vii.  Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;

viii. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.

A maioria das empresas já recolhem o ISSQN sobre o licenciamento de softwares, mas há companhias que recolhem o ICMS e companhias que pagam os dois tributos.

A referida decisão tem grande importância visto que a necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5%, sendo que o estado de São Paulo cobra 2,9% do imposto no licenciamento de softwares. E no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais.

Assim cabe aos contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito, face a reconhecida bitributação, requerer a restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados perante o judiciário e assim  fazer prevalecer seus direitos.

ISSQN software

Devido a pandemia causada pela COVID-19, empresários e lojistas tiveram as suas atividades afetadas, causando impacto negativo no faturamento, e para sobreviver e manter suas atividades, foram obrigados a repensar e traçar estratégias para reduzir o custo do negócio.

Toda empresa tem despesas fixas mensais que praticamente não variam, dentre elas está a locação, que neste momento de crise entra como protagonista das discussões entre locadores e locatários, e quando não se chega num denominador comum, a decisão é tomada no Judiciário através da AÇÃO DE REVISÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO, que neste momento de crise visa o equilíbrio na relação contratual.

Contudo, é recomendável antes de procurar o Poder Judiciário, que locador e locatário busquem uma solução amigável para alteração do índice de reajuste do contrato, se possível assistidos pelos seus advogados.

A Lei de Locações permite que as partes alterem no curso da locação o valor do aluguel e o índice de reajuste de preços, conforme art. 18 da referida lei: “Art. 18. É lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste.”

Os reajustes são feitos de acordo com índices de correção monetária, dentre os mais comuns estão o IPCA, INPC e IGP-M, sendo este último o que mais representou alta, fechando o acumulado nos últimos 12 meses em 37,04%, enquanto IPCA foi de apenas 6,76% e o INPC foi de 7,59%.

André Braz, coordenador dos índices de preços, esclareceu que “Todos os índices componentes do IGP-M registraram aceleração. No índice ao produtor, os aumentos recentes dos preços das matérias-primas continuam a influenciar a aceleração de bens intermediários (4,67% para 6,33%) e de bens finais (1,25% para 2,50%). Além disso, os aumentos dos combustíveis também contribuíram para o avanço da inflação ao produtor e ao consumidor. Na construção civil, os materiais para a construção seguem em aceleração impulsionados pela alta dos preços dos insumos básicos.”[1]

Independentemente da via escolhida, de forma judicial ou extrajudicial, os argumentos para o pedido da alteração do índice devem ser sólidos, capazes de convencer o locador ou ao juiz que é necessário a alteração do índice, demonstrando que o índice aplicado no contrato não condiz com a realidade de pagamento do locatário, considerando o momento de crise e desequilíbrio econômico-financeiro que vivemos.

Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça reafirmando o seu entendimento no sentido de autorizar a revisão dos contratos com base nos argumentos da teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva, os quais devem ser devidamente comprovados pela parte que quer a revisão do contrato de locação.

Isto posto, é imprescindível a análise de cada caso, a fim de se verificar a real possibilidade de alteração do índice de correção previsto em contrato, principalmente pelo fato de ser essencial a verificação da ocorrência efetiva de eventual desequilíbrio contratual ou de onerosidade excessiva do contrato.

Alteração do Índice de Correção Contrato de Locação