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Marco Legal

O Marco Legal das Startups – Breves Considerações Lei Complementar LC 182/2021

Entrou em vigor no último dia 31 de agosto, a Lei Complementar LC 182/2021, instituindo o MARCO LEGAL DAS STARTUPS, promovendo diversas alterações no ordenamento legal vigente, abordando pontos como: enquadramento de definição de startups; estabelecendo princípios e diretrizes para atuação da Administração Pública na contratação de soluções inovadoras pelo estado, o que representa um importante avanço para empreendedores e investidores que atuam nesse setor.

Conforme disposição do art. 4º, I, da Lei Complementar 182/2021, para efeito do enquadramento, essas empresas devem ter receita bruta anual de até R$ 16 milhões e até dez anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), não havendo dúvidas em relação às empresas nascentes, ou seja, aquelas em formação.

Faz-se necessário como último requisito que: i) a empresa declare em seus atos constitutivos que fazem uso do modelo de negócio inovador para geração de produtos ou serviços ofertados (em referência a inovação, enquadrado no inciso IV do Art 2ª da Lei N.º 10.973/04), ou ii) que seja enquadrada no regime especial do Inova Simples. (tratado no art. 65-A da Lei Complementar n. 123/2006, acrescentado pela LC 167/2019), estimulando a criação de startups como agentes indutores de avanços tecnológicos, gerando empregos e renda.

A LC 182/2021, tem também como principal objetivo estabelecer princípios e diretrizes para a atuação da administração pública, apresentar medidas para incentivar o empreendedorismo inovador e disciplinar a licitação e a contratação de soluções inovadoras pela administração pública. Para tanto, definiu os conceitos de investidor-anjo e Sandbox regulatório.

O Sandbox Regulatório é uma iniciativa que permite que instituições já autorizadas e ainda não autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil possam testar projetos inovadores com clientes reais, sujeito a requisitos regulatórios customizados e mais brandos do que aqueles estabelecidos para as instituições incumbentes.

No que tange a relação do investidor-anjo, o Art. 2º desta Lei Complementar, define que tanto a pessoa física ou pessoa jurídica na condição de investidores, embora aporte capital na empresa, não são considerados sócios, bem como não tem qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa. Assim também não respondem por qualquer obrigação da empresa, e são remunerados apenas por seus aportes.

A isenção do investidor-anjo em relação a responsabilidades da empresa é um importante mecanismo para incentivar os aportes nas Startups, pois é evidente a diferença entre “sócio” e “investidor-anjo”, enquanto o primeiro possui responsabilidade limitada, o segundo, por ser apenas o investidor, não suportaria as responsabilidades da empresa, não podendo ser atingido pela desconsideração da personalidade jurídico, seja no âmbito cível, trabalhista, tributário ou qualquer outro, salvo no caso de dolo, fraude ou simulação com o envolvimento do investidor (art. 8º).

Ainda em relação a Administração Pública, está poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas, por meio de licitação com ou sem risco tecnológico, na modalidade especial regida por esta Lei Complementar, e as propostas serão avaliadas e julgadas por comissão especial integrada por, no mínimo, 3 (três) pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento no assunto. Tão logo aprovado e homologado a vigência inicial será de 12 (doze) meses, prorrogável por mais um período de até 12 (doze) meses.

O MARCO LEGAL DAS STARTUPS representa uma conquista para os empreendedores, além de trazer maior segurança jurídica aos investidores, permitindo assim mais aportes, em consequência alavancar grandes negócios e empregos, tudo isso sem riscos de serem responsabilizados por dívidas das empresas podendo contar com a previsão legal, tornando mais previsíveis os resultados de eventuais litígios.

Marco Startups

LGPD

Chegou a Hora! DAS SANÇÕES DA LGPD (Artigos 52, 53 e 54).

Embora tenha entrado em vigor há cerca de um ano, somente agora os agentes de tratamento de dados que infringirem as normas da LGPD, negligenciando as medidas de segurança para tratamento adequado dos dados pessoais, poderão sofrer as punições previstas artigos 52, 53 e 54 da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

Esses dispositivos estão vigentes deste 1ª de agosto de 2021, data que é um marco importante para a Lei Geral de Proteção de Dados, determinando quais multas e demais sanções administrativas que a ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados poderá aplicar as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, físicas ou virtuais que realizam a coleta e o tratamento de dados, podendo variar de acordo com o ato praticado, desde advertências, multas e até mesmo a proibição total do exercício de atividades relacionadas ao tratamento de dados.

Recuperar a imagem da empresa e de seus sócios pode custar não apenas algo material, com podem surtir efeitos indesejáveis, como perdas de clientes, reprovação nas regras de compliance, impedimentos de participação em ofertas de serviços, podendo inclusive levar ao encerramento da atividade empresarial.

Apesar de já estar em vigor, grande parte das empresas não se adequaram as suas regras, pois além do custo de implantação não suportado no orçamento das empresas, principalmente aquelas afetadas pela crise da COVID-19, é preciso mais clareza e suporte por parte dos órgãos responsáveis, para que a adaptação ao tratamento de dados e informações, ainda que lenta, seja cultural no cotidiano das empresas.

Compreender que a LGPD, chegou para beneficiar a todos de modo geral e não se limitar a implementar e treinar somente os controladores e profissionais da área de dados, pode ser um diferencial, haja vista que um vazamento de dados é definido como um incidente de segurança e quando expostos publicamente sem autorização, podem gerar pedidos de indenização.

A Agência Nacional de Proteção de Dados em seu primeiro ano informou que não será adotado um perfil punitivo, mas sim educativo visando a transformação imediata das empresas. Porém, esse momento educativo passará e as empresas que não se adequarem as normas da LGPD serão punidas de forma severa, pois além da ANPD, serão fiscalizadores o Ministério Público, Procon, Senacon e CADE.

As penalidades da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), de acordo com o seu artigo 52, estão na seguinte escala:

I – Advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II – Multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração;

III – Multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II;

IV – Publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência;

V – Bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;

VI – Eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração;

(…) VII a VIII X – suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador; (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019);

XI – suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período; (Incluído pela Lei nº 13.853, de 2019)

Importante destacar que, as ações na Justiça envolvendo a LGPD cresceram desde a sua vigência, pessoas físicas e jurídicas que tiveram seus dados expostos pedem reparação, pois tiveram os seus dados utilizados de forma incorreta e com a aplicação das sanções esse número pode aumentar.

Desta forma, é fundamental que as empresas iniciem o seu projeto de implementação para se adequarem à LGPD, com treinamentos e orientações necessárias, pois seguramente estarão mais preparadas para garantir a segurança dos dados e atender os órgãos de fiscalização, e por consequência, evitar os processos e sanções previstas.

LGPD

Boletim - Whatsapp

STJ: Divulgação de mensagens do WhatsApp sem autorização pode gerar obrigação de indenizar.

Conversas em WhatsApp levadas a conhecimento público configura violação a privacidade e a intimidade e pode gerar o dever de reparação de danos e se tratam de verdadeiros contratos tácitos

O Supremo Tribunal Federal julgou recurso especial oriundo de controvérsia instaurada em AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS, ação originária que restou julgada procedente condenado o autor da divulgação ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), visto que este divulgou em reder sociais, e para imprensa mensagens enviadas em grupo de WhatsApp.

 O autor dos prints alegou que a conversa entre as partes não tem o condão de constituir ato ilícito, mas o Tribunal em segunda instância destacou que “Se retirou as imagens do seu próprio aparelho, tinha a obrigação de manter a confidencialidade, uma vez que não possuía o consentimento dos demais, tampouco as retirou de um meio público.” e esclareceu ainda que , pouco importa o acerto ou não das opiniões lá proferidas, enfatizando, que a versa sobre a divulgação de conteúdo ao qual fora livremente comentado em grupo restrito, e que se lá estava, ao promover a divulgação, acabou por violar a privacidade dos integrantes do grupo.

 Assim, interposto recurso especial a questão restou decidida pela Terceira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, ao qual considerando que a Constituição da República e Código Civil asseguram e resguardam o direito a intimidade e a privacidade – cabendo destacar neste ponto que a norma é clara quando a questão de divulgação de escritos,  transmissão da palavra, ou a publicação, exposição, poderão ensejar indenização, quando lhe atingirem, como no presente caso,  a honra, boa fama, ou a respeitabilidade, e que assim como as ligações telefônicas estão resguardadas pelo sigilo das comunicações, a mesma proteção deve ser aplicada as conversas realizadas por meio de WhatsApp e que estas também somente podem ser acessadas por terceiros, mediante consentimento dos participantes ou autorização judicial.

O referido julgado esclareceu, ainda que “(…) nas hipóteses que em que o conteúdo das conversas enviadas via WhatsApp possa, em tese, interessar a terceiros, haverá um conflito entre a privacidade e a liberdade de informação, revelando-se necessária a realização de um juízo de ponderação. Nesse aspecto, há que se considerar que as mensagens eletrônicas estão protegidas pelo sigilo em razão de o seu conteúdo ser privado; isto é, restrito aos interlocutores. Ademais, é certo que ao enviar mensagem a determinado ou a determinados destinatários via WhatsApp, o emissor tem a expectativa de que ela não será lida por terceiros, quanto menos divulgada ao público, seja por meio de rede social ou da mídia. Assim, ao levar a conhecimento público conversa privada, além da quebra da confidencialidade, estará configurada a violação à legítima expectativa, bem como à privacidade e à intimidade do emissor, sendo possível a responsabilização daquele que procedeu à divulgação se configurado o dano. A ilicitude da exposição pública de mensagens privadas poderá ser descaracterizada, todavia, quando a exposição das mensagens tiver o propósito de resguardar um direito próprio do receptor.”

E mais, que especialmente, ante a intimidade e confiança reciproca existente entre as partes e os membros do grupo, ali se fez um “verdadeiro contrato tácito entre todos na certeza de que as conversas entabuladas no referido grupo seriam escudadas pela descrição e privacidade” e acresceu que “(…) justamente com o propósito de fortalecer a privacidade dos usuários das redes sociais, foram desenvolvidas novas técnicas, dentre as quais se destaca a criptografia. Essa tecnologia possibilita o envio de mensagens seguras, já que consiste “na cifragem de mensagens em códigos com o objetivo de evitar que elas possam ser decifradas por terceiros”’.

Em suma o direito a liberdade de informação e expressão não são absolutos, e não podem ultrapassar a esfera da boa-fé e tampouco das garantias quanto a intimidade e a privacidade vindo a lesionar direitos da personalidade, tal como a honra e a dignidade de outrem e que tal entendimento se estende as conversas tidas em ambiente “fechado” tal como grupos de WhatsApp, equiparando estes as ligações telefônicas ou como dito se tratando de verdadeiro contrato tácito entabulado entre as partes e por consequência estão arrimados no dever de sigilo e na mantença da descrição e privacidade.

Fonte: STJ – Recurso Especial nº 1903273 – PR (2020/0284879-7)

STJ – Indenização print Whatsapp

Planejamento Sucessório

PROTEÇÃO PATRIMONIAL, PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO, BENEFÍCIOS E VANTAGENS

Nos últimos anos, tem-se falado muito em planejamento sucessório, sendo que o brasileiro, preocupado com o quadro de instabilidade econômica e política vivenciada no País, agravada pela atual pandemia, passou a buscar meios de se preparar para situações futuras.

No Brasil a transmissão de bens nem sempre é planejada, pois culturalmente não pensamos na sucessão de bens por morte. É nesse cenário que muitos herdeiros encontram dificuldades, pois sabemos que processo de inventário, pode ser longo, conflitante, complicado e custoso, levando os herdeiros a se desfazerem de bens para quitar as dívidas contraídas durante a duração do processo até ultimada partilha, sendo certo que tais gastos sejam a título de honorários advocatícios ou dos impostos podem consumir em média 14% por cento do valor dos bens deixados, sem contar da incidência certa de 15% sobre ganho de capital que passará ser devido à Receita Federal. E tampouco pode-se esquecer que a maioria dos inventários tem sua tramitação estendida devido aos conflitos entre membros da família.

Assim, podemos apontar o planejamento sucessório, ao dispor do seu patrimônio ainda em vida, independentemente do tamanho, como uma medida mais econômica, prática e que acaba promovendo a redução de conflitos e custos.

É natural que os proprietários dos bens da família com o passar dos anos comecem a se preocupar com o futuro dos filhos e o conforto de sua família. Nessa perspectiva, um bom plano de planejamento sucessório pode trazer a tranquilidade que tanto se almeja.

Dentre as possibilidades de planejamentos sucessório (testamentos, doações e usufruto de bens, seguro de vida, planos de previdência, entre outras), destacamos hoje a criação da HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR.

O que é HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR?

É uma empresa criada com o intuito de facilitar a gestão dos bens concentrados em um só lugar (administradora de bens próprios), garantindo benefícios fiscais e sucessórios.

A holding patrimonial é constituída com o patrimônio de seus sócios mediante a integralização do capital social com seus bens, divididos em quotas sociais, resultando em lucros aos participantes e segurança jurídica. Sendo um instrumento jurídico e tributário, válido e eficaz, para a otimização de custos de receitas. E para otimização dos custos no momento da transferência do patrimônio aos herdeiros.

No que diz respeito à administração, ao funcionamento, e outros aspectos, cabe à holding (enquanto pessoa jurídica e sócia majoritária de outras empresas da família) tomar as decisões, promovendo seus acordos de cotistas e regras para administração do patrimônio. Quanto a sua constituição, a Holding Familiar pode adotar diversas formas societárias, sendo a mais comum a sociedade limitada que pode ser classificada como pura ou mista

A Holding Pura é criada para ser somente a controladora, isso significa que seu objetivo social será o da administração de bens e sociedade. A Holding Mista é também a controladora, mas adicionalmente exerce exploração de outras atividades empresariais.

Benefícios da HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR:

Economia com impostos, uma vez que a pessoa física é tributada sobre seus rendimentos em 27,5%, já a pessoa jurídica, constituída em forma de uma holding será tributada em aproximadamente 15%, gerando uma enorme economia em impostos, a exemplo com recebimentos de alugueres, lucros e dividendos, juros, transferência de bens, etc.

Proteção do patrimônio pessoal do sócio ou acionista em face das inúmeras situações de responsabilidade solidária em relação as empresas das quais participe, impedindo que o patrimônio seja atingido por ações diretas contra o proprietário, visando obstar o arresto, a penhora e adjunção por ações de execuções, confisco de bens, transmissão de propriedade de maneira menos onerosa, etc.

Planejamento sucessório com antecedência da divisão do patrimônio entre os herdeiros, evitando quaisquer tipos de discussões e de brigas familiares, especialmente em relação ao processo judicial de inventário que além de tornar extremamente lenta a partilha é muito mais cara do que a sucessão via holding, bem como a não incidência de impostos, tanto de ITCMD e de ganho de capital à devido a Receita Federal por ocasião da transmissão de bens do falecido a seus herdeiros.

É ainda é possível proteger as cotas com cláusulas de impenhorabilidade, para evitar que algum dos herdeiros adquira dívidas e mantenha as cotas como garantia de pagamento, bem como podem ser inseridas cláusulas de incomunicabilidade, evitando que as cotas façam parte do patrimônio de sócios casados e sejam inquiridas em caso de divórcio do herdeiro – protegendo o patrimônio familiar, especialmente considerando que muitas heranças acabam sendo verdadeiramente dilapidadas por seus herdeiros simplesmente por ocasião da falta de conhecimento de administração pessoal de seus recursos.

Criar uma HOLDING FAMILIAR pode ser muito interessante financeiramente, é menos oneroso e muito mais célere do que o processo de inventário tradicional, trazendo à família não só uma economia financeira, mas também uma economia de tempo expressiva.

Estruturar uma empresa é uma atitude que precisa de cautela e conhecimento, procure sempre um profissional capacitado para analisar suas necessidades, na criação de uma Holding familiar ou de qualquer método de planejamento sucessório.

PALAZZI E FRANCESCHINI SOCIEDADE DE ADVOGADOS
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Este Boletim tem caráter meramente informativo, eletronicamente dirigido aos clientes e amigos, com o intuito de mantê-los informados sobre o escritório e matérias relevantes, e não deve ser utilizado para a tomada de decisões. Para mais informações, entre em contato com nossos advogados.

 HOLDING PATRIMONIAL

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DA EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração interpostos pela União para que os efeitos da tese fossem aplicados somente após a data de julgamento dos embargos que ocorreu em 15/03/2017, com ressalvas as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data. Assim, os valores recolhidos anteriormente pela Fazenda Nacional não podem ser objeto indébito.

Em razão do referido julgamento sedimenta-se o entendimento adotado pelo Superior Tribunal Federal por ocasião do julgamento da repercussão geral (tema 69), do RE574.6706/PR no ano de 2017 esclarecendo que o ICMS não pode ser repassado ao consumidor, vez que não é caracterizado como receita ou faturamento — que são a base de incidência do PIS e da COFINS — devendo assim ser excluído do cálculo das contribuições.

E com base neste entendimento verifica-se que igualmente é indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que sendo o tributo devido em razão da prestação de serviço de qualquer natureza, quanto à composição da base de cálculo para as referidas contribuições, possui característica idêntica ao ICMS, restando aplicável o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal.

Ademais, o art. 150, II, da Constituição da República prevê que “os contribuintes que se encontrem em situação equivalente devem ser tributados de forma igualitária” e não se pode esquecer que a parcela do ISSQN é receita dos Municípios, não podendo assim ser base de cálculo para as contribuições sociais denominadas PIS e COFINS.

Desde modo, o ISSQN não constitui faturamento quando o contribuinte age como mero intermediário entre os contribuintes de fato (consumidores finais) e os entes Municipais(ISSQN), tal como ocorre com a contribuição previdenciária descontadas dos empregados(não é também faturamento), assim os valores relativos ao IPI e IRRF, onde os contribuintes que os retém são também meros intermediários, obrigados a retê-los e repassá-los à UNIÃO FEDERAL.

Em suma o valor pertinente ao ISSQN, tal como ocorre no ICMS, que é repassado ao Município, não pode ser repassado ao consumidor, vez que não é caracterizado como receita ou faturamento que é composta pela integração, ao menos para efeito da sua configuração de que a incorporação dos valores importe em acréscimo patrimonial; e que essa incorporação se revista de caráter definitivo.

E esse é o objeto do recurso RE592616 em tramite perante o Supremo Tribunal Federal interposto pela Viação Alvorada LTDA. contra a União, de Relatoria do Min. Celso de Mello, que na data de 14/08/2020 proferiu voto, pelo provimento do recurso, propondo a fixação da seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº20/98)”.

Todavia o recurso segue pendente de julgamento por ocasião do pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, aguardando manifestação dos demais.

Assim cabe aos contribuintes do ISSQN, se discordarem da inclusão daquele tributo na base de cálculo da COFINS e do PIS, recorrerem ao Poder Judiciário para ver prevalecer seus direitos.

ISS QN_PIS e da COFINS

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DA INCIDÊNCIA DO ISSQN E DA EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARE

O Supremo Tribunal Federal julgou a ADIs 1945 e 5659 afastando a incidência de ICMS sobre a tributação no software e reconhecendo a incidência do ISSQN.

O tribunal ao distinguir o software de prateleira (padronizado) do de encomenda (personalizado), entendeu que tal diferença não seria mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, reconhecendo que o que deve ser levado em consideração é a relevância do trabalho humano desenvolvido. Afinal quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, tem serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, não é mais uma mercadoria, e sim um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado.

Quando do julgamento ressaltou-se ainda que a teor da Lei 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador e sua comercialização no país, confere à propriedade intelectual de programa de computador o mesmo regime de proteção outorgado às obras literárias pela legislação de direitos autorais, de forma que o “o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença” (art. 9º).

Asseverou-se ainda que o “software é criação   intelectual, produto do engenho humano, revelando imprescindível esforço com a finalidade de desenvolvê-lo. Ao ser disponibilizado, não pressupõe transferência de propriedade, mostrando-se impróprio tomá-lo como mercadoria”.

Assim, no dia 24/02/2021, afastou-se a incidência do ICMS e modulou-se os efeitos do conteúdo decisório nas ADI’s em oito hipóteses:

  1. i. Contribuintes que recolheram somente o ICMS não terão direito à restituição do tributo e os Municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;
  2. ii. Contribuintes que recolheram somente o ISS o pagamento será validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

iii. Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento (20/05/2021) poderá haver a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;

  1. iv. Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito, por tratar-se de situação de bitributação, poderão requerer a restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;
  2. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS deverão ser julgadas com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. E consequentemente haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
  3. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;

vii.  Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;

viii. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.

A maioria das empresas já recolhem o ISSQN sobre o licenciamento de softwares, mas há companhias que recolhem o ICMS e companhias que pagam os dois tributos.

A referida decisão tem grande importância visto que a necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5%, sendo que o estado de São Paulo cobra 2,9% do imposto no licenciamento de softwares. E no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais.

Assim cabe aos contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito, face a reconhecida bitributação, requerer a restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados perante o judiciário e assim  fazer prevalecer seus direitos.

ISSQN software

REVISÃO

ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO NO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL

Devido a pandemia causada pela COVID-19, empresários e lojistas tiveram as suas atividades afetadas, causando impacto negativo no faturamento, e para sobreviver e manter suas atividades, foram obrigados a repensar e traçar estratégias para reduzir o custo do negócio.

Toda empresa tem despesas fixas mensais que praticamente não variam, dentre elas está a locação, que neste momento de crise entra como protagonista das discussões entre locadores e locatários, e quando não se chega num denominador comum, a decisão é tomada no Judiciário através da AÇÃO DE REVISÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO, que neste momento de crise visa o equilíbrio na relação contratual.

Contudo, é recomendável antes de procurar o Poder Judiciário, que locador e locatário busquem uma solução amigável para alteração do índice de reajuste do contrato, se possível assistidos pelos seus advogados.

A Lei de Locações permite que as partes alterem no curso da locação o valor do aluguel e o índice de reajuste de preços, conforme art. 18 da referida lei: “Art. 18. É lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste.”

Os reajustes são feitos de acordo com índices de correção monetária, dentre os mais comuns estão o IPCA, INPC e IGP-M, sendo este último o que mais representou alta, fechando o acumulado nos últimos 12 meses em 37,04%, enquanto IPCA foi de apenas 6,76% e o INPC foi de 7,59%.

André Braz, coordenador dos índices de preços, esclareceu que “Todos os índices componentes do IGP-M registraram aceleração. No índice ao produtor, os aumentos recentes dos preços das matérias-primas continuam a influenciar a aceleração de bens intermediários (4,67% para 6,33%) e de bens finais (1,25% para 2,50%). Além disso, os aumentos dos combustíveis também contribuíram para o avanço da inflação ao produtor e ao consumidor. Na construção civil, os materiais para a construção seguem em aceleração impulsionados pela alta dos preços dos insumos básicos.”[1]

Independentemente da via escolhida, de forma judicial ou extrajudicial, os argumentos para o pedido da alteração do índice devem ser sólidos, capazes de convencer o locador ou ao juiz que é necessário a alteração do índice, demonstrando que o índice aplicado no contrato não condiz com a realidade de pagamento do locatário, considerando o momento de crise e desequilíbrio econômico-financeiro que vivemos.

Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça reafirmando o seu entendimento no sentido de autorizar a revisão dos contratos com base nos argumentos da teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva, os quais devem ser devidamente comprovados pela parte que quer a revisão do contrato de locação.

Isto posto, é imprescindível a análise de cada caso, a fim de se verificar a real possibilidade de alteração do índice de correção previsto em contrato, principalmente pelo fato de ser essencial a verificação da ocorrência efetiva de eventual desequilíbrio contratual ou de onerosidade excessiva do contrato.

Alteração do Índice de Correção Contrato de Locação
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REVISÃO DO FGTS do período de 1999 a 2013

Em vista da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, no sentido de reconhecer a inviabilidade de remuneração da poupança, para a preservação do valor do crédito de precatórios, houve uma boa perspectiva envolvendo o Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço – FGTS, pois o índice de correção utilizado é o mesmo da caderneta de poupança, ou seja, a Taxa Referencial – TR, que com o decorrer do tempo não foi mais capaz de promover uma recomposição da inflação do período.

Diante dessa jurisprudência do STF abrangendo a correção dos créditos dos precatórios, possibilitou-se aos trabalhadores uma grande oportunidade de se obter uma vantagem pecuniária de alto valor, mediante a utilização da tese de aplicação de outros índices de correção (INPC, IPCA) que não a TR.

Poderão pleitear a revisão do FGTS quaisquer trabalhadores com contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e que possuam saldo no Fundo a partir de 1999.

Importante mencionar que tanto os trabalhadores que porventura já tenham sacado o FGTS como os aposentados poderão ingressar com a ação de revisão, com vistas a obter a restituição dos valores creditados a menor, uma vez que a referida revisão não ocorre de forma automática.

Os valores a serem ressarcidos dependerão das quantias depositadas no FGTS, podendo atingir o percentual de 88,3% de correção.

Fato é que a não recomposição do valor da inflação do período de 1999 a 2013, acarretou prejuízos expressivos aos trabalhadores, sendo que aqueles que receberam as indenizações de 40% em razão de demissão sem justa causa poderão ter o percentual praticamente dobrado após o devido recálculo.

Importante mencionar, ainda, que as ações de revisão do FGTS não se encontram prescritas uma vez que uma decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, proferida em 2014, modificou o prazo prescricional para 5 (cinco) anos, representando um benefício aos trabalhadores que tem a intenção de se utilizar de medidas judiciais para revisão dos valores.

Importante ressaltar que os interessados que desejarem promover a ação de revisão do FGTS devem o fazer com urgência, uma vez que o STF poderá promover a modulação dos efeitos da tese, limitando, também, o direito de recebimento para os trabalhadores com ação em andamento.

Se você trabalhou de carteira assinada durante esse período, não deixe de consultar um advogado especialista de sua confiança.

Nossa equipe se coloca à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e para auxiliar nas providências necessárias.

Para saber mais sobre os seus direitos, continue acompanhando nossas próximas publicações.

REVISÃO FGTS

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ITCMD (2)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECONHECE QUE A BASE DE CÁLCULO DO ITCMD É O VALOR VENAL DO IPTU.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECONHECE QUE A BASE DE CÁLCULO DO ITCMD É O VALOR VENAL DO IPTU (IMÓVEL URBANO) E DO ITR (IMÓVEL RURAL).

De acordo com recentes julgamentos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhece que o valor venal a ser aplicado como base de cálculo do ITCMD é o mesmo do IPTU, E NÃO O VALOR DE MERCADO OU DE REFERÊNCIA.

A administração pública vem elegendo critérios diversos para a base de cálculo deste imposto ignorando o princípio da legalidade. No Estado de São Paulo, o Decreto nº 55.002/2009, possibilita a adoção do “valor venal de referência” do imóvel urbano para fins de base de cálculo do imposto.

Contudo, a Constituição da República Federativa do Brasil, bem como o Código Tributário Nacional, deixam claro que a criação ou aumento de tributos somente se dá através de Lei, conforme transcritos:

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I –Exigir ou aumentar Tributo sem lei que o estabeleça.

CTN – Código Tributário Nacional
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou redução, ressalvado o disposto nos
arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
(…)

  • 1º Equipara-se a majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torna-lo mais oneroso.

Com esse entendimento, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que a base de cálculo do ITCMD deve ser o valor venal dos imóveis para fins de cobrança de IPTU, seja ele imóvel urbano ou rural, e não nos moldes determinado pelo Decreto nº 55.002/2009.

Ou seja, quem pagou o ITCMD com base de cálculo sobre o valor venal de mercado tem direito a restituição dos valores pagos a maior.

Diante disso, cabe aos contribuintes buscar a incidência do ITCMD sobre os valores utilizados para fins de IPTU, de forma preventiva, ou mesmo a repetição do indébito referente aos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.

A nossa equipe tributária está à disposição para quaisquer informações sobre o tema.

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